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刑事辩护

时间:2020-08-28

  办理刑事案件的律师,多被称为“刀尖上的舞者”。近年来,刑事律师被监察、公安机关等带走调查的情况时有发生,被司法行政机关和律协处罚的案例也层出不穷。据统计,从2018年8月到2020年8月两年间,司法部官网通报的罚款、停止执业、吊销律师证等处罚就超过200起,其中过半是刑事律师。相当一部分处罚、处分,同时伴随着刑事处罚。

  刑事辩护是律师刑事业务的主流。刑事辩护中的规范和要求也更为严格,更为复杂,风险大且点多。如未及时做好执业合规,刑辩律师很容易触及禁区。轻则退费、处罚,重则可能构成刑事犯罪。刑事辩护全流程合规和风险防控十分必要。因重视不足、规定庞杂等因素,目前国内刑事辩护合规操作水平尚有所欠缺。这不仅体现在律师具体实务方面,还体现在律所管理方面。

  而近年来,企业合规管理理论研究与实践逐步兴起。尤其是在欧美国家,企业合规管理已经经历四五十年专业、长足的发展,已形成一套行之有效的管理理论和操作方法。这些都为我们更加科学、准确的认识刑事辩护合规提供了重要的视角和工具。

  本文主要从名词阐释、研究之必要性、研究涉及基本原理、内容具体展示方式等四方面进行阐述,以期开启刑事辩护全流程合规的研究。

  01

  名词阐释

  1、合规

  合规是英文“compliance”的中文翻译,意思是“符合”、“遵守”。简单地说,合规就是合乎规范(法律法规、规章制度、道德规范等等)。

  合规起源于20世纪30年代的美国。19世纪末到20世纪初,美国政府很少对经济采取监管措施,导致美国金融危机频发。1933年,美联储被赋予监管权,开始发挥监管的核心作用,并同时进行了《证券法》等监管立法的制定和颁布。1977年,美国《反海外腐败法》(FCPA)的颁布执行,促成了跨行业的合规机制发展。此后西方各国更加重视合规管理的研究。而合规不仅限于企业,行政机关自身的合规管理,也被纳入了现代政府管理的正式日程。

  2、刑事辩护合规

  是指对律师刑事辩护业务行为相关内容的合规。刑事辩护合规是基于企业合规引申出的概念。企业通过综合合规或者金融合规、数据合规等专项合规,规避因企业高管或外界带来的风险,从而保证正常生产经营。而做好刑事辩护合规管理,律师可以规避自身风险,律师事务所可以避免因个别律师不当行为,导致对整个律所的不良影响。

  3、刑事辩护全流程合规

  在企业合规理论中,一般会按照一项业务的流程来进行合规的研究和安排。而刑事辩护是律师事务所的一项业务。刑辩业务不仅划分为不同阶段,在每个阶段都有较为固定的操作顺序、流程。因此我们将企业合规管理原理运用到刑事辩护领域,提出刑事辩护全流程合规。从而将刑事辩护每一步工作纳入合规管理轨道,提高刑事辩护合规管理水平。

  02

  研究必要性

  1、企业要合规,律师事务所也是企业,因此律师事务所需要合规。

  企业合规是指企业经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则、企业章程、规章制度、商业道德以及国际条约、国际准则等要求。不合规即无诚信,企业合规是企业可持续发展的基石,是全球性企业的核心软竞争力。

  2002年,美国国会高票通过了《萨班斯法案》,促成了企业高管的个人责任,企业开始积极主动采取合规措施。2008年底,西门子公司因商业贿赂问题以14亿美元的代价与美国和德国有关执法部门和解。2010年7月,英国通过了反腐力度创全球新高的《反贿赂法》,促成了企业的主动合规义务。我国2006年出台《商业银行合规风险管理指引》,2018年密集发布了《中央企业合规管理指引(试行)》等重要规定。

  律师事务所本身就是“特殊合伙企业”。既然一般企业都要做到合规来降低风险,律师事务所也不应例外,自然也是需要进行合规。刑事辩护就是律师事务所经营的一项法律服务业务,需要进行专项合规。

  2、刑事辩护高风险的特性,决定了刑事辩护步步惊心,对合规管理要求高。

  刑事辩护与民事诉讼、非诉等其他业务差别巨大。刑事辩护参与的是国家刑事追诉程序,该程序将直接剥夺追诉对象的自由、财产,乃至生命。刑事诉讼对程序有更严格的要求。举例而言,证人如果在刑事诉讼中提供虚假证言,可能构成伪证罪,而在民事诉讼中就不会。因此,刑事辩护的执业风险也高于其他律师业务。近年来,刑事律师因辩护人伪造证据罪、包庇罪等获刑的案例不绝于耳。所以我们认为,刑事辩护合规的要求应该高于其他业务。

  3、刑事辩护靠感觉、凭经验、野蛮生长的合规管理现状,与现代律师事务所管理需求不相适应。

  虽然法律对律师刑事辩护业务有较明确规定,行政法规和指导规范也比较多,但因实践中无系统的梳理和培训,部分律师对刑事辩护合规没有十分清晰、准确的认识。导致律师在刑事辩护中靠感觉、凭经验办案,出现不知某项工作该不该做,如何做的情况。

  律师合规培训的略有不足,导致律师从实习到独立执业,多是在野蛮生长。这与刑事辩护的高风险、高标准的要求是不相适应的。例如,很多律师甚至不知道查阅到的刑事案卷,能否交给犯罪嫌疑人家属。这些情况,对于作为“现代企业”的律师事务所实属不该。律师事务所应走在法治的前列,走在市场的前沿,应是对市场变化和监管最敏感、最熟悉的企业。而在刑事辩护合规方面,律师事务所显然是有所欠缺。

  4、律师事务所尤其是规模化律师事务所的发展,不容许刑事辩护业务野蛮生长。

  笔者注意到,刑事辩护合规不足的情况,不仅存在于小规模的律师事务所,在规模化的律师事务所也有所体现。而规模化律师事务所,律师众多,业务面广,品牌价值高。一旦发生刑事辩护合规风险、遭受处罚,将对整个律师事务所产生非常不利的影响。这也决定了规模越大的律师事务所,越应该注重刑事辩护的合规工作。

  03

  研究涉及基本原理

  1、“正常轨道”理论

  凡事应有其“正常轨道”,如同火车要在铁轨上行驶,才能安全快速到达终点一样。刑事辩护律师的执业行为,也需要在法律法规、行业指引等规范的正常轨道上运行。我国刑事辩护经过数十年的发展,刑事辩护合规要求已经基本明确,刑事辩护业务的“基本轨道”已经形成。所以首先就要研究这条轨道到底是什么样的,有哪些具体规定,以明确对律师刑事辩护的合规要求。

  2、“偏离行为”理论

  “偏离行为”也即“越轨行为”。Robinson和Greenberg(1998)将偏离行为(工作场所)定义为,“组织成员自发性的行为,而此行为违反了组织的规范、政策或制度,并且威胁到组织或组织内部成员的福利”。

  我们认为刑事辩护业务中不合规行为属于偏离行为。借助偏离行为的概念,我们能够更清楚、形象地认识到,刑事辩护不合规行为的性质、偏离程度等含义。同时也有利于区分不同偏离程度的行为与相应后果的对应关系。

  3、“遵循行政监管重于防范刑事打击”理论

  在合规领域,有一条重要理论就是,遵循行政监管比防范刑事打击更重要。主要原因是:

  第一,企业遇到的刑事打击,多数是以行政违法为前提。因此对企业而言,只要有效防范行政违法,基本就可以防范刑事违法。

  第二,从行政监管规定的条文数量和监管频率上看,行政监管均显著高于刑事打击。所以,企业会更加关注行政监管与行政合规。

  因此在刑事辩护合规研究方面,我们也是着力将刑事律师的行为规范在行政违法、违规的范围内,从而最大程度上降低刑事辩护合规风险。

  4、“重点监管与一般预警提示”理论

  对于严重的偏离行为,我们会进行重点监管。不仅需要律师本人高度自行警示,还需要律师事务所对相关行为进行重点监管。

  对于一般的偏离行为,律师自行控制风险并建立预警提示机制即可,预防轻微偏离行为,对出现的轻微偏离行为及时纠正。

  04

  内容具体展示方式

  1、明晰轨道,确定禁止、应当、建议内容。

  研究过程中,我们对20余部规范律师执业的法律规定进行条文拆解,按合规总论、收案阶段、侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段归纳为五部分。每一部分中,根据条文性质,分为禁止、应当、建议事项,明确律师在刑事辩护的某一项工作中,绝对不能做什么、必须要做什么、可以做什么。

  比如侦查阶段的会见工作中,不得传递物品、不提供手机、不携亲友会见(禁止项)依据《律师执业管理办法》第三十九条;会见笔录必须要当事人签字(应当项)依据《律师办理刑事案件规范》第二十八条;在侦查、审查起诉、审判阶段相应时间点进行会见(建议项)。

  进而基于正常轨道理论,建立一条正确轨道,提示律师在正常轨道上运行,以明确对刑事辩护合规的要求。

  2、扣分制管理,禁止项每项-50分、应当项每项-20分、建议项每项-5分。

  根据刑事辩护全流程合规管理制度,每名律师对于一个案件初始分数均为100分。在推进案件过程中,对于偏离正常轨道的违规行为,按照违反的规定性质,进行相应减分。一般来讲,违反禁止性规定的处罚是非常严重的,所以触犯禁止项每项-50分。违反应当项每项-20分,违反建议项每项-5分。最终在结案时归纳总分,纳入律所年度考核中。举例而言,只要案件中触犯了一个禁止性规定,律师在该案的考核就是不及格。

  3、强化监管与预警。禁止项强化事前、事中监管,应当项强预警,建议项及时提示。

  根据不同项目,采取不同的监管与预警措施。

  禁止项属于行为红线,是贯穿于全部工作中的,如果触犯禁止行为,逾越红线就已经没办法弥补了。所以基于其特殊性质,只能通过事前与事中的监管。采取对律师进行合规培训、监管等措施,来及时纠正律师偏离行为。

  应当项也属于强制性规范,是需律师主动去做某些行为。所以律师在某一阶段必须去做某件工作时或该工作期限即将届满时,发布强预警,提醒律师办理相关事务,以免造成不良后果。

  建议项的强制性会弱于应当项,可帮助律师规范化办理案件,如未做到带来不良后果较轻。所以采用提示方式,程度要弱于强提醒,但要求及时提示。

  综上,依据相关措施构建的刑事辩护全流程合规制度,可以最大限度降低律师刑事辩护执业风险,同时也可规避律所管理风险。笔者将持续进行深入研究,适时开展相关宣讲、交流工作。也希望更多同仁参与进来,共同提高我国刑事辩护全流程合规水平。

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